Ora, para responder à indagação acima, lançam-se algumas premissas, a começar pela lembrança do artigo 373, do Novo Código Civil.

Segundo o  Novo Código Civil, caberá ao autor comprovar suas alegações quanto a fato constitutivo de um direito.  

Nesse sentido, o art. 373, do Novo CPC, dispõe acerca da responsabilidade sobre o ônus probatório:

” Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;”

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Analisando o art. 373, do NCPC, fica claro o seguinte: quem busca um direito, é que deve comprovar que atende os requisitos para isto. Logo, será ele, que deve apresentar  os meios de provas, caso seja requisitado pelo fisco.

Numa segunda via, vejamos agora, o que as D.R.T- Delegacias Regionais Tributárias e o  T.I.T. – Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, e demais Tribunais, estão decidindo sobre a referente necessidade probatória, para usufruir dos créditos de ICMS, sobre insumos:

Vejamos:

“TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ART. 33, INCISO II, b , E, INCISO IV, A N.
87/96 – POSSIBILIDADE. O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se
comprovar ter utilizado a energia elétrica “no processo de industrialização” ou ter
utilizado serviços de comunicação na “execução de serviços da mesma natureza”. Embargos de
divergência providos. (STJ – EREsp: 899485 RS 2007/0274322-2, Relator: Ministro
HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/08/2008, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de
Publicação: DJe 15/09/2008)” Grifei.

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“ICMS – I.1 – Creditou-se indevidamente de ICMS referente à aquisição de gás liquefeito de petróleo – GLP utilizado para uso e consumo do estabelecimento. I.2 – Creditou-se indevidamente de ICMS-ST, referente à aquisição de GLP em desacordo com o artigo 272 do RICMS/00. I.3 – Creditou-se indevidamente de ICMS referente à aquisição de material para uso e consumo – pincel marcador utilizado para balanceamento dos pneus. I.4 – Creditou-se indevidamente de ICMS referente à aquisição de materiais de uso e consumo – produtos para tratamento de água. I.5 – Creditou-se indevidamente de ICMS lançado em duplicidade nos documentos fiscais. Contribuinte não logrou êxito em comprovar que os materiais seriam utilizados como insumos, restando procedentes as acusações I.1, I.3 e I.4. Contribuinte também agiu em desacordo com a legislação ao se creditar de ICMS-ST e em duplicidade, restando procedentes as acusações I.2 e I.5. AIIM procedente. Crédito tributário mantido ( AIIM Nº 4130296-5 – PROC. 4130296 – 2019)”

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“ICMS. Item I.1- Deixou de pagar ICMS em decorrência de erro na apuração do imposto ( objeto de quitação certificado nos autos ) Item 2- creditou-se indevidamente de imposto devido a operação de aquisição de mercadorias destinas uso ou consumo do próprio estabelecimento. Sustentação oral – Lei nº 13.497/2009 Produzida Infração caracterizada- materiais intermediários ou de uso e consumo que não se integram ao produto final, ou não são objeto de comercialização não dão direito ao crédito – De igual modo as embalagens retornáveis reutilizadas – Matéria de prova não ilidida pela Recte. Multa e taxa de juros consentâneas com legislação vigente, valida e eficaz, conquanto não declaradas ineficazes pela Suprema Corte, RECURSO QUE SE NEGA PROVIMENTO . (DRT 05 – Recurso ordinario 4045589-0/2014 | 4045589.  Julgado em 27/11/2015. Publicado em 27/11/2015.)”

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“RECURSO ORDINÁRIO. ICMS. 1. Trata-se de RECURSO ORDINÁRIO (fls. 235/255),
interposto contra Decisão de Primeira Instância (fls. 159/169), que julgou procedente o AIIM inicial, lavrado em decorrência da seguinte infração: 1. Creditou-se indevidamente do ICMS especifícado no Demonstrativo denominado “Anexo I”, no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2007, mediante lançamentos nos Livros Registro de Entradas de Notas Fiscais/Conta de Energia Elétrica, utilizando indevidamente o CFOP 1102 – “Compra para
Comercialização”, porem não comprovando que a Energia Elétrica adquirida tenha sido
consumida em processo de industrialização ou seu consumo tenha resultado em operação
ou prestação para o exterior e tampouco apresentado Laudo Técnico expedido por
autoridade competente, individualizando o consumo médio nas diversas seções do seu
estabelecimento, embora regularmente notificado para apresentação do mencionado
Parecer Técnico. Juntamos ao presente, cópias dos documentos fiscais, dos respectivos
lançamentos e Notificação (TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO
PAULO. PROCESSO Nº DRT-13.494898/2010.QUINTA CAMARA JULGADORA)”Grifei.

Pelo exposto acima, fica nítido, que para o estabelecimento fazer jus ao direito creditório fiscal, sobre as entradas de notas fiscais de insumos, utilizados nos setores de produção destes, se faz necessário, elaboração de meios probatórios que atestem, que os mesmos preenchem os requisitos fáticos, estipulados pelas normas  o regem os referidos créditos fiscais.